SJMer nº 1 95/2011, 9 de Mayo de 2011, de Las Palmas de Gran Canaria
| Ponente | JESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU |
| Fecha de Resolución | 9 de Mayo de 2011 |
| Número de Recurso | 175/2010 |
17 Banco santander vs. Carpintería metálica san mateo
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE
LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Sentencia núm.: 95/2011
Procedimiento: Concurso nº 82/2009 - Incidente concursal nº 175/2010
Objeto del juicio: Impugnación de la lista de acreedores. Swaps. Anulación
Demandante: Banco Santander, S.A.
Procurador: D. Javier Sintes Sánchez
Letrado: D. Ignacio Ilisástigui Comillas
Demandada-concursada: Carpintería Metálica San Mateo, S.L.
Procurador: D.ª María del Carmen Marrero García
Letrado: D. Pedro Casado Reboiro
Demandada necesaria: Administración concursal
En nombre del Rey, el Magistrado Ilmo. Sr. D. Jesús Alemany Eguidazu
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a nueve de mayo de dos mil once.
ANTECEDENTES PROCESALES
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Demanda.- La demanda incidental fue presentada el 22 de junio de 2010 ante el Decanato de los Juzgados de Las Palmas de Gran Canaria (reparto mercantil). Funda sustancialmente la pretensión en la acción impugnatoria de la lista de acreedores ; para terminar con suplico de modificación conforme a lo pedido, más costas. La demanda se turnó por competencia funcional a este Juzgado, que la admitió a trámite, acordó sustanciarla por el cauce del incidente concursal común conforme a la remisión del artículo 96.4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, " LC "), emplazando a las demás partes personadas.
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Contestación.- La mercantil concursada y la Administración concursal presentaron contestación en tiempo y forma; para terminar con suplico de de-sestimación de la demanda.
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Reconvención.- Además, el 18 de octubre de 2010 la Administración concursal plantea reconvención. Funda sustancialmente la pretensión reconvencional en la acción anulatoria ; para terminar con suplico de anulación de los contratos de derivados que sirven de título a la demanda con reintegración a la masa activa de las cantidades entregadas y las que se sigan entregando hasta la ejecución de la sentencia, más los intereses desde los respectivos cargos y las costas.
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Contestación a la reconvención. - La demandante-reconvenida presentó contestación a la reconvención en tiempo y forma, sin oponer excepciones procesales y sí las excepciones materiales siguientes: (1ª) asunción voluntaria y con conocimiento de causa del riesgo de evolución desfavorable de las variables de referencia (tipos de interés e inflación); (2ª) inexistencia de asesoramiento; (3ª) conformidad a las buenas prácticas bancarias y a las normas de conducta en el mercado de valores; (4ª) información no falsa ni engañosa sobre la naturaleza del producto; (5ª) inexistencia de error (o que el error sería inexcusable) de la contraparte, suficientemente asesorada y (6ª) concurrencia de causa en el contrato; para terminar con suplico de desestimación íntegra de la reconvención, con condena en costas a la parte reconviniente. La concursada reconvenida mostró allanamiento (sin efecto, ex art. 21.1 LEC ).
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Vista.- La vista se ha celebrado el 3 de mayo de 2011, con la asistencia de todas las partes. La prueba propuesta y admitida fue la documental , el interrogatorio de la concursada en la persona de D. Leonardo (administrador único), testificales de D. Pascual (comercializador de los productos y empleado de la demandante-reconvenida), D.ª Melisa (directora de la sucursal), D.ª Sagrario (contable de la concursada) y periciales de D. Valentín (diplomado en empresariales, designado por la administración concursal) y de PwC Forensic en la persona de D. Jesus Miguel (licenciado en administración y dirección de empresas y analista financiero, designado por el banco); con el resultado que obra en autos y en el correspondiente soporte audiovisual. Las partes formularon sus conclusiones , quedando el pleito visto para sentencia.
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Siglario de esta sentencia: " CC ", Código Civil; " DCFR ", Borrador del Marco Común de Referencia de 2009, de los Principios, Definiciones y Normas Modelo de Derecho Privado Europeo ; " L. 7/2011 ", Ley 7/2011, de 11 de abril , por la que se modifican la Ley 41/1999, de 12 de noviembre , sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública; " LC ", Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; " LEC ", Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ; " LMV ", Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ; " NIC ", Norma Internacional de Contabilidad; " RDL 5/2005 ", Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo , de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública; " SAP ", Sentencia de la Audiencia Provincial, sección; y " STS 1ª ", sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.
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En la sustanciación del incidente se tienen por observadas las prescripciones legales.
I
CONTRATOS DE PERMUTA FINANCIERA ( SWAP )
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Descripción del contrato.- El acreedor concursal y la concursada concluyeron dos contratos de derivados : el "Swap Flotante Bonificado" y el "Swap ligado a Inflación". Gozando de tipicidad social, el contrato de permuta financiera, cambio financiero o swap (neologismo técnico) es un trueque de riesgos en el precio de subyacentes nocionales.
Aunque el CMOF y la Directiva 48/2006 , denominan "permutas" a los swaps , los swaps no son permutas en el sentido pensado por el Código Civil (art. 1538 ), que contrapone sistemáticamente "cosa" a "dinero", sino negocios conmutativos de la clase do ut des .
Un swap es un instrumento financiero : «cualquier contrato que dé lugar, simultáneamente, a un activo financiero en una entidad y a un pasivo financiero o a un instrumento de patrimonio en otra entidad» (NIC nº 32, ap. 11). Además, «(L)os instrumentos financieros comprenden tanto instrumentos primarios (tales como cuentas a cobrar, a pagar o instrumentos de patrimonio) como instrumentos financieros derivados (tales como opciones financieras, futuros y contratos a plazo, permutas de tipo de interés y de divisas)» (NIC nº 32, GA 15).
«Un instrumento derivado (o un derivado) es un instrumento financiero u otro contrato dentro del alcance de la norma (véanse los párrafos 2 a 7) que cumpla las tres características siguientes: a) su valor cambia en respuesta a los cambios en un determinado tipo de interés, en el precio de un instrumento financiero, en el precio de materias primas cotizadas, en el tipo de cambio, en el índice de precios o de tipos de interés, en una calificación o índice de carácter crediticio, o en función de otra variable, suponiendo, en caso de que sea una variable no financiera, que no es específica para una de las partes del contrato (a menudo denominada «subyacente»); b) no requiere una inversión inicial neta, o bien obliga a realizar una inversión inferior a la que se requeriría para otros tipos de contratos, en los que se podría esperar una respuesta similar ante cambios en las condiciones de mercado, y c) se liquidará en una fecha futura» (Norma Internacional de Contabilidad nº 39, ap. 9).
Los instrumentos financieros derivados crean derechos y obligaciones que tienen el efecto de transferir, entre las partes implicadas, en el instrumento, uno o varios tipos de riesgos financieros inherentes a un instrumento financiero primario subyacente. En su inicio, los instrumentos financieros derivados conceden a una parte el derecho contractual a intercambiar activos financieros o pasivos financieros con la otra parte, en condiciones que son potencialmente favorables, o conceden la obligación contractual de intercambiar activos financieros o pasivos financieros con la otra parte, en condiciones que son potencialmente desfavorables. [...] Puesto que las condiciones del intercambio se establecen en el momento del nacimiento del instrumento derivado, dichas condiciones pueden convertirse en favorables o desfavorables a medida que cambien los precios en los mercados financieros
(NIC nº 32, GA 16).
Los proteicos derivados son como mecanos, descomponibles analíticamente en contratos a plazo ( forwards ), opciones o combinaciones de ambos. Si el subyacente es común y coinciden las fechas de los pagos, el swap es un negocio diferencial y es descomponible en una concatenación de forwards sobre sucesivas fechas de liquidación. Aquí se trata de las siguientes modalidades:
a) El Swap Flotante Bonificado es, en esencia, una permuta financiera de tipos de interés ( interest rate swap o «IRS»). La permuta financiera de tipos de interés se define por el Contrato Marco de Operaciones Financieras de la Asociación Española de Banca Privada (« CMOF », 2009) como «aquella Operación por la cual las Partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un Tipo Fijo y un Tipo Variable sobre un Importe Nominal y durante un Período de Duración acordado».
"Un contrato de permuta de tipo de...
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