SJS nº 2 412/2013, 19 de Noviembre de 2013, de Barcelona
| Ponente | MARIA LUISA SANZ ANCHUELA |
| Fecha de Resolución | 19 de Noviembre de 2013 |
| Número de Recurso | 426/2013 |
Juzgado de lo Social nº 2
Barcelona
Procedimiento: Despido nº 426/13
SENTENCIA nº 412/13
En Barcelona, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.
Vistos por mí, Dª María Luisa Sanz Anchuela, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona, los presentes autos nº 426/13, seguidos a instancia de Elias contra Alfredo Mesalles, S.A, habiendo sido citado el FOGASA y el Ministerio Fiscal, en materia de despido, en los que constan los siguientes,
En fecha 19.04.2013 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora contra Alfredo Mesalles, S.A, , en la que, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró le asistían, terminó suplicando que se dictara sentencia declarativa de la improcedencia del supuesto despido sufrido el día 22.03.2013.
Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, éstos tuvieron lugar el día 5.11.2013, compareciendo la parte actora y la empresa demandada.
En trámite de alegaciones la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.
La empresa demandada manifiesta que existiendo período de prueba no superado no existe despido, estando conforme con la categoría y antigüedad postulados por el actor. En cuanto al salario postuló el de 1094,48 euros brutos anuales
Las partes propusieron las pruebas que estimaron convenientes y que fueron admitidas y practicadas con el resultado que es de ver en autos. En conclusiones las partes solicitaron una sentencia de acuerdo con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.
PROBADOS
El demandante Elias , mayor de edad, suscribió contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores con la empresa demandada el 30.03.2012, con una jornada semanal de 40 horas y con la categoría de peón. En la cláusula segunda del contrato se estableció un periodo de prueba de un año (f. 86, 87)
Las funciones del actor consistían en coger los neumáticos del lugar en que se encontraban y dejarlos en el montón destinado al reciclado o en el de pavimentado (interrogatorio empresa)
EL actor ha venido percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1094,48 euros (f. 90 a100)
Por carta de 22.03.2013, y efectos de esa fecha, la empresa comunicó al actor la finalización de su contrato por no superar el periodo de prueba (f. 105)
En fecha 22.07.2013 tuvo lugar el intento de conciliación entre las partes terminando sin acuerdo. La papeleta se presentó el 17.04.2013 (f. 63)
El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS se hace constar que los anteriores hechos probados son el resultado de la valoración de los medios de prueba practicados en el acto del juicio y que constan reseñados en cada hecho probado.
Postula en la demanda el actor un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1120,41 euros, que intenta modificar en alegaciones iniciales incrementándolo. La alegación debe rechazarse al constituir una modificación sustancial de la demanda, excluida en virtud del art. 85.1 LRJS .
En demanda se postula un salario superior manifestando que el actor realiza una jornada de 50 horas semanales, lo que comportaría 10 horas extras cada semana. La STSJ Catalunya de 6.09.2005 , seguida posteriormente por otras como la de 22.12.2008 , señala que respecto al concepto de horas extraordinarias que:
"Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, que asume esta Sala, contenida en Sentencia de 23 de enero de 2.001 , entre otras, se recuerda que: " (...) a tenor de lo prevenido por el núm. 5 del art. 35 del E.T , es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación. (...)".
Y en la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.000 : " (...) que la Sala debe partir del contenido del relato fáctico para examinar la aplicación hermenéutica desarrollada en la instancia y en el caso que nos ocupa y tal como se ha adelantado ut supra, los factos no han sido combatidos y por ello debe partirse de lo allí objetivado, entre cuyos extremos está la realización regular de una jornada superior a la ordinaria y por lo tanto debe aplicarse la jurisprudencia señalada en la resolución recurrida, según la cual, y a diferencia de la realización casual de horas extraordinarias cuya acreditación incumbe al actor que reclama, ex art. 1214 C.Civil no es menos cierto que en el caso de acreditarse la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no se precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada, tal como ha sido constatado por el Juez "a quo" y por lo tanto no puede prosperar la censura jurídica basada en tal interpretación. (...)".
En nuestra sentencia de fecha 3 de mayo de 2000 , recordando la doctrina del Tribunal Supremo , señalamos: " (...) si bien es verdad que frente a la norma general de necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor la realización de horas extraordinarias, la doctrina del Tribunal Supremo sustentada entre otras coincidentes sentencias que el escrito de formalización del Recurso refiere y las de 3 de Febrero, 10 de Abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 24 de junio de 1995, que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias, es claro que la aplicabilidad de tal doctrina supone y presupone la acreditada constatación o probada realidad de una jornada laboral habitual o continuadamente llevada a cabo por encima o con exceso de la establecida como propia u ordinaria , sin que en su cómputo pueda incluirse el tiempo de permanencia sin más a expectativa de la empresa, denominado tiempo de disponibilidad, como afirma el mismo Tribunal Supremo entre otras sentencias de 11 de julio de 1990 , 18 de febrero de 1991 , 21 de diciembre de 1993 y 15 de julio de 1996 ya que durante el mismo no se lleva a cabo la prestación de trabajo efectivo (...). (...)."
Por ello, lo que debe acreditarse para estimar la demanda es que el trabajador realiza de forma constante y reiterada una jornada superior a la ordinaria, lo que no se ha hecho. No presenta el Sr. Elias prueba alguna que indique siquiera indiciariamente que realizaba horas extras.
En sus conclusiones la defensa del actor manifiesta que como la empresa no lleva el registro de la jornada, como impone el art. 35.5 ET , debe entenderse probado que sí se realizaban horas extras en base al art. 91.2 LRJS . No puede llegar a esa conclusión esta Juzgadora porque el hecho de que la empresa no registre la jornada no puede comportar per se que se estime que se trabajan horas cuando no existe un mínimo indicio de que éstas se realizan. Corresponde a la parte actora, en virtud del art. 217 LEC acreditar que lleva a cabo un exceso de jornada, y en el caso de autos no lo ha hecho, por lo que la falta de prueba sólo se puede imputar al trabajador. Además, el art. 91.2 LRJS se aplica cuando el interrogado no comparece sin justa causa a declarar, rehúsa hacerlo o persiste en no responder afirmativa o negativamente, cosa que en el caso de autos no concurre.
Por todo ello, el salario regulador del despido debe ser el postulado por la empresa.
Alega el Sr. Elias que ha venido trabajando para la empresa después de superar el periodo de prueba, que según el art. 10 del Convenio colectivo de recuperación de residuos y materias primas secundarias es de 2 semanas para el personal obrero, ampliable a 6 meses. La empresa se opone al haber formalizado el contrato al amaro de lo establecido en el art. 4 del Real Decreto Ley 3/12 .
El art. 4 de la citada norma establece:
"Contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores.
-
Con objeto de facilitar el empleo estable a la vez que se potencia la iniciativa empresarial, las empresas que tengan menos de 50 trabajadores podrán concertar el contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores que se regula en este artículo.
-
El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa, y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.
-
El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del período de prueba a que se refiere el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso.
-
La empresa tendrá derecho a aplicar los siguientes incentivos fiscales:
-
En el supuesto de que el primer contrato de trabajo concertado por la empresa se realice con un menor de 30 años, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal de tres mil euros.
-
Adicionalmente, en caso de contratar desempleados...
-
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
Contrato de trabajo de apoyo a los emprendedores
... ... , no obstante, con el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la ... ón de apoyo a los emprendedores 2 Forma del contrato de trabajo indefinido de ... (el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Barcelona) que se manifestó sobre esta cuestión declaró ... [j 4] SJS nº 2 412/2013, 19 de Noviembre de 2013, de Barcelona. [j 5] ... ...