AJMer nº 12, 11 de Noviembre de 2010, de Madrid
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 2010 |
AUTO
Doña Ana María Gallego Sánchez, Magistrada Juez del Juzgado de lo Mercantil Número 12 de Madrid y su Partido.
En Madrid, a 11 de noviembre de 2010.
Con fecha de 1 de noviembre de 2010, por la Administración Concursal se presentó solicitud de medidas cautelares frente a:
- La mercantil VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A. con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7ª planta 28001, Madrid.
- La mercantil NORMALIZACIÓN, S.L., con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7ª planta, 28001, Madrid
- La mercantil MARSANS SHOPPING, S.L. con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7ª planta, 28001, Madrid
- La mercantil IBERIACOLOR, S.L. con domicilio en la calle Serrano 43-45, 7ª planta, 28001, Madrid
- La mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. con domicilio en la calle Easo, número 7, San Sebastián.
- DON GERARDO DÍAZ FERRÁN.
- DON GONZALO PASCUAL ARIAS.
En concreto, la Administración concursal solicita la Administración judicial, con designación de los Administradores Concursales de VIAJES MARSANS, S.A. de las siguientes sociedades filiales de VIAJES MARSANS, S.A.:
La mercantil VIAJES INTERNACIONAL EXPRESO, S.A.
La mercantil NORMALIZACIÓN, S.L.
La mercantil MARSANS SHOPPING, S.L.
La mercantil IBERIACOLOR, S.L.
Asimismo solicita el embargo preventivo de los bienes de los Señores Díaz Ferrán y Pacual Arias, en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros, acordando emitir cuantos oficios resulten necesarios para la práctica de los embargos solicitados.
Se solicita también el embargo preventivo de los bienes de la mercantil POSIBILITUMM y todo ello en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros, acordando emitir cuantos oficios resulten necesarios para la práctica de los embargos solicitados.
Se solicita por la Administración concursal el embargo preventivo de los bienes de los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias, así como el embargo preventivo de los bienes de la mercantil POSIBILITUMM, en cuantía suficiente para cubrir el déficit patrimonial de la masa de VIAJES MARSANS, S.A. que asciende a 417.363.210,58 Euros.
El art. 48.3 LC “Desde la declaración del concurso de persona jurídica, el Juez del concurso, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de bienes o derechos de sus administradores o liquidadores de hecho o derecho, y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas”.
En primer lugar, debe destacarse, por tanto, que legitimación para instar la medida cautelar de embargo la ostenta la Administración concursal, como es el caso, constando solicitud razonada en los términos que es de ver en autos. Asimismo, y como se ha expuesto, cabe la adopción de oficio por el Juez del Concurso.
Tal y como ha señalado Blasco Gascó, “en realidad la norma permite ordenar el embargo no cuando concurran determinadas circunstancias pues las consecuencias o efectos permitidos por el art. 48.3 LC, descansan sobre una mera hipótesis o probabilidad: sobre una fundada posibilidad”. De forma que el art. 48.3 LC se debe interpretar en concordancia con el apartado 3 del art. 172 LC. Así, dentro del proceso concursal, en su fase final, se procede a la calificación del concurso, con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es o bien fortuita, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar de la administración social, o bien culpable, al aparecer dicha insolvencia como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, art. 172 LC, tanto patrimonial, imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso, como personal, con inhabilitación para administrar bienes ajenos. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades, prevista en los arts. 164 y 165 LC.
Con el fin de garantizar la responsabilidad patrimonial personal de los administradores o liquidadores de la entidad concursada, derivada de la calificación del concurso culpable, art. 172 LC, por todo o parte de la masa pasiva en descubierto de pago, se da la previsión del el art. 48.3 LC
Se trata pues, en cuanto a su naturaleza jurídica, de una medida cautelar especial, adoptable ya de oficio, ya a instancia de la Administración concursal, de las referidas en el art. 721.2 LEC, con finalidad instrumental, propia de toda actuación cautelar, art. 726.1 LEC, de garantía respecto a la condena que podría derivar de la Sección de calificación, para precaver el pronunciamiento de cobertura del déficit patrimonial, conjurando el riesgo de que las personas afectadas por la calificación puedan colocarse en situación patrimonial que haga imposible la efectividad de aquella presumible condena.
Los presupuestos justificativos del otorgamiento de tutelas cautelares, recogidos en el art. 728 LEC, doctrinalmente identificados como el fumus boni iuris, esto es, apariencia de prosperabilidad de la pretensión principal, y el periculum in mora, riesgo de ineficacia del futuro pronunciamiento judicial por hechos acaecidos durante el trámite del proceso, quedan implícitos, en la medida especial del art. 48.3 LC, en los requisitos que tal precepto contempla, los que se analizan separadamente. Dichos requisitos son que se prevea que el concurso se calificará como culpable y que la masa activa no será bastante para el pago de todas las deudas.
Recuerda la Sección 15º de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 20 de marzo de 2006: “algunos de los requisitos de la medida, como es la posibilidad de acordarla de oficio, no es posible según el régimen general de la LEC (art. 721), con la lógica consecuencia, de la no necesidad de caución propia del régimen general (art. 728.3), sin que sea preciso esperar el informe de la calificación del concurso del art. 169.1 LC y ni siquiera de la apertura de la sección de calificación (arts. 163 y 167 LC); y otras animan la adopción de cualquier medida cautelar como el peligro en la mora y la apariencia de buen derecho (art. 728 LEC), que se encuentran ya subsumidas en la especial que describe el art. 48.3º LC”.
Cuando las medidas son instadas inaudita parte se incurre en un supuesto de excepcionalidad, ya que la falta de audiencia del demandado es regla especial y marginal en el art. 733.2 LEC al trámite general de citación de la parte frente a la que se solicita la medida cautelar. Es palmariamente clara la finalidad buscada en el art. 733 LEC con la fijación como norma general la de previa audiencia de la parte demandada, al acomodarse de un modo más ajustado al derecho a la tutela judicial efectiva, con proscripción de indefensión, del art. 24 CE. La limitación de tal derecho fundamental, de nuevo, exige un refuerzo en la motivación de la solicitud, y desde luego, en su concesión.
En este sentido se explicita en la solicitud de medidas cautelares formulada por la Administración Concursal que existen datos que permiten entender que de darse audiencia a los demandados, la finalidad de la medida podría verse comprometida.
Además del riesgo de que los Señores Díaz Ferrán y Pascual Arias pudieran dejar de tener bienes suficientes para responder de las medidas de embargo, por la concurrencia de otros procedimientos judiciales, y de que ciertas cantidades que pudiera cobrar POSIBILITUMM o los anteriormente reseñados, se trata de asegurar la efectividad de lo acordado.
Datos como la constatación por la prensa de ventas acaecidas una vez declarado el concurso, así, MARSANS BRASIL, la posibilidad de que se contraigan nuevas obligaciones con terceros que pudieran ser perjudiciales para la masa activa, o el riesgo de que se incremente las deudas de tales empresas filiales como de hecho ha acaecido en VIAJES MARSANS, S.A., llevan a la conclusión de la alta probabilidad de que se pudiera frustrar la virtualidad o eficacia de las medidas en caso de conferirse audiencia a los demandados, por lo que se considera más adecuado remitir a la posibilidad de posterior oposición por parte de los afectados por la medida.
Por lo tanto debe estudiarse si concurren o no tales requisitos en el caso en cuestión.
Únicamente puede dirigirse la medida contra aquellas personas que hayan ostentado el cargo de administrador o liquidador, de hecho o de derecho, de la persona jurídica concursada, o lo hubieran sido en los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
En este caso, en la propuesta efectuada por la Administración Concursal se individualizan éstos, no constando controversia en autos sobre quiénes ostentan tal cargo en función de la documental aportada junto con la solicitud de concurso de VIAJES MARSANS, S.A..
A este respecto, la mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. es la propietaria del 100% de las acciones de TEINVER y TEINVER es la propietaria del 100% de las acciones de VIAJES MARSANS, S.A.
Sin obviar que la compra efectuada por mercantil POSIBILITUMM BUSINESS, S.L. ha tenido un notable reflejo en prensa, del grupo documental nº 25 de los aportados junto con la solicitud de medidas cautelares, así, de las Notas Simples de las sociedades VIAJES MARSANS, S.A., TEINVER y...
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