Circular nº 3/2001 de Fiscalía General del Estado, 21 de Diciembre de 2001

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Tipo de Resolución:Circular
Fecha de Resolución:21 de Diciembre de 2001
Número de Resolución:3/2001
Emisor:Fiscalía General del Estado
RESUMEN

Circular 3/2001, de 21 de diciembre, relativa a la actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería.

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Circular 3/2001, de 21 de diciembre, sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería.

  1. INTRODUCCIÓN

    La preocupación de la Fiscalía General sobre la situación de los extranjeros en España se ha visto plasmada en las diversas Consultas, Circulares e Instrucciones que, desde 1985, se han dictado sobre esta materia.

    Bajo la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, se dictaron las Consultas 5/1987, 2/1990 y 12/1997, la Instrucción 6/1991 y la Circular 1/1994.

    El panorama legislativo a que se referían tales instrumentos de la Fiscalía General ha cambiado recientemente. La normativa vigente en materia de extranjería se halla representada por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre- (en adelante LE), y por su Reglamento de ejecución, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (en adelante RE) . Al amparo de la misma la Fiscalía General ha dictado la Consulta 1/2001 y las Instrucciones 2/2001 y 4/2001.

    Ahora bien, la complejidad y magnitud que el fenómeno migratorio ha alcanzado en los últimos tiempos, la modificación legislativa que se ha operado mediante la promulgación de la Ley y del Reglamento antes citados, y las especialidades derivadas en esta materia de la existencia de una ciudadanía de la Unión Europea son factores que han aconsejado la elaboración de esta Circular. Se pretende establecer criterios interpretativos que, adaptados a la nueva normativa, guíen la actividad del Ministerio Fiscal en este ámbito y, al mismo tiempo, facilitar el conocimiento de los mismos por los Sres. Fiscales refundiendo y adaptando los contenidos en las diversas Consultas, Circulares e Instrucciones antes citadas.

    La presente Circular no introduce criterios incompatibles con las dictadas hasta la fecha; al contrario, parte de las orientaciones que sentó la Circular 1/1994 y profundiza en las líneas de interpretación que se establecen en las Instrucciones y la Consulta del año 2001, que, por tanto, deben reputarse vigentes.

  2. MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: DE LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS NO SUJETOS A CAUSA PENAL

    Uno de los temas de necesario tratamiento al abordar la problemática del extranjero es el de la posibilidad de adoptar, en determinados casos, medidas privativas de libertad. La LE, al igual que hacía la legislación derogada, contempla dos situaciones de privación de libertad del extranjero sometido a procedimiento administrativo de expulsión u obligado al cumplimiento de determinadas resoluciones administrativas de salida del territorio nacional: la detención y el internamiento.

    II-1. La detención cautelar

    La actual normativa prevé la posibilidad de acordar la detención de un extranjero sustancialmente en los mismos supuestos en los que cabe autorizar el internamiento. Este, en efecto, se configura como una prolongación, sujeta a control judicial, de esa inicial privación de libertad necesariamente limitada en el tiempo.

    Esta detención cautelar del extranjero fuera del procedimiento penal, ya fue admitida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/1987, de 7 de julio. La novedad estriba en que la LE establece, de forma expresa, un límite máximo a su duración, coincidente, además, con el contenido en el art. 17.2 CE. En concreto, el art. 61.1. d) LE señala que durante la tramitación del expediente de expulsión se podrá acordar la detención cautelar por un período máximo de setenta y dos horas, añadiendo que, en cualquier otro supuesto de detención (aquí habría que incluir los casos de retorno, devolución o incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio español), la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a setenta y dos horas.

    Ahora bien, tal previsión legal debe de ser interpretada, dado el carácter excepcional de toda privación de libertad, en igual sentido que el citado art. 17.2 CE. Esto es, la pérdida de libertad no puede prolongarse, como regla general, hasta su plazo máximo, sino que ha de durar 'el tiempo estrictamente necesario para realizar el fin al que sirve la privación cautelar de libertad' (STC 86/1996, de 21 de mayo), por lo que, atendidas las circunstancias del caso, su límite máximo podrá ser sensiblemente inferior a las setenta y dos horas.

    Como cuestión de cierta relevancia cabe mencionar la relativa a la autoridad competente para acordar la detención. La LE se limita a mencionar a 'la autoridad gubernativa o sus agentes' (art. 61). Aunque el término autoridad gubernativa no plantea problemas, no ocurre lo mismo respecto de quienes deben ser considerados sus agentes a estos efectos. Pues bien, teniendo en cuenta que las competencias, en materia de extranjería, están atribuidas al Cuerpo Nacional de Policía conforme al art. 12.1.A) de la LO 2/1986, serán en principio sus agentes los encargados de proceder, respecto de los extranjeros detenidos en aplicación de las prescripciones de la LE, a su filiación y lectura de derechos.

    Ello no es óbice para que otras Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, en el ejercicio de funciones propias, como la custodia de fronteras que se encomienda la Guardia Civil y, en todo caso, en el marco de la obligación de cooperación recíproca y de auxilio mutuo que les impone la LO 2/1986, puedan proceder a la identificación de extranjeros y a su inmediato traslado, en el plazo más breve posible, a los correspondientes grupos de Extranjeros del Cuerpo Nacional de Policía, cuando se encuentren incursos en alguna de las infracciones previstas en la LE.

    II-2. El internamiento preventivo

    La LE y su Reglamento de ejecución vienen a perfilar esta figura a lo largo de su articulado, siguiendo los postulados de la STC 115/1987, de 7 de julio que interpretó el art. 26.2 de la derogada Ley Orgánica 7/1985. Conviene poner de manifiesto, en este punto, que el internamiento cautelar ya fue objeto de tratamiento desde la Fiscalía General del Estado, a través de la Instrucción 6/1991 y de la Circular 1/1994, cuya vigencia, en lo que no resulte modificado por la presente Circular, se recuerda.

    II.2.A.- Casos en que procede La actual legislación amplía, de forma expresa, los supuestos en los que cabe la adopción de la medida de internamiento, que no queda ya reducida a la hipótesis del extranjero sujeto a procedimiento de expulsión.

    En concreto, el art. 127.2 RE contiene una enumeración taxativa de las ocasiones en las que resulta procedente, al disponer que 'sólo' se podrá acordar el internamiento del extranjero cuando concurra alguno de los supuestos que contempla. De su contenido, puesto en relación con el de los preceptos concordantes de la LE y del propio RE, se desprenden las siguientes hipótesis de internamiento.

    1. Expulsión de extranjero Aquí, la actual normativa distingue, a su vez, dos casos, en función de que la medida provisional se acuerde durante la tramitación del expediente de expulsión, o una vez finalizado éste.

      Así, en primer lugar, los arts. 61.1.e) y 62 LE y 127.2 a) RE se refieren al internamiento del extranjero sujeto a un procedimiento administrativo de expulsión. En particular, aluden a la posibilidad de solicitar dicha medida durante la sustanciación del expediente en el que se formula propuesta de expulsión, es decir, antes de que recaiga la resolución que ponga fin al citado expediente. Pues, precisamente, en estos casos, la finalidad que se persigue con el internamiento es la de asegurar la eficacia de dicha resolución, tal y como se establece en el art. 61.1 LE.

      El legislador limita, no obstante, la posibilidad de acordar el internamiento a la concurrencia de determinadas causas de expulsión. En este sentido, el art. 62.1 LE dispone que únicamente cabe el internamiento cuando el expediente se refiera a extranjeros incursos en las causas de expulsión comprendidas en las letras a) y b) del art. 54.1 y a), d) y f) del art. 53 LE, restricción legal que deberá ser tenida siempre en cuenta a la hora de valorar la procedencia de autorizar un internamiento. Este régimen resulta de aplicación a los extranjeros que no sean nacionales de los Estados miembros de la Comunidad Europea ni de los Estados incorporados al Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

      Sin embargo, respecto de los ciudadanos comunitarios o nacionales de alguno de los Estados incorporados a dicho Acuerdo, habrá que tener en cuenta el régimen contenido en el Real Decreto 766/1992, de 26 de junio, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de las Comunidades Europeas que reduce, de modo importante, la posibilidad de adoptar medidas de expulsión, y cuyo tratamiento se recoge en otro capítulo de esta Circular.

      Por otra parte, tras la nueva redacción otorgada a las causas de expulsión, en particular a las previstas en los arts. 53. f) y 54.1 a), conviene precisar que la LE concreta, mediante la remisión a lo dispuesto en la LO 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana, qué actividades contrarias al orden público constituyen causa de expulsión. Es decir, en la actualidad, no toda actividad contraria al orden público se configura 'per se' como causa de expulsión como ocurría bajo el imperio de la legislación derogada, sino que únicamente lo será la realización de las actividades previstas como infracciones graves o muy graves en la LO 1/1992.

      En consecuencia, la comisión de una infracción penal, supuesto subsumible en el concepto amplio de actividad contraria al orden público, no resulta ya incardinable en las causas de expulsión contenidas en los arts. 53.f y 54.1 a), al no estar incluida en el catálogo de infracciones graves o muy graves de la citada LO 1/1992, lo que impedirá, tanto la tramitación de un expediente de expulsión amparado en tales preceptos, como el internamiento...

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