Circular nº 3/2001 de Fiscalía General del Estado, 21 de Diciembre de 2001

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Resumen

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Circular 3/2001, de 21 de diciembre, relativa a la actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería.

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Extracto

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Circular nº 3/2001 de Fiscalía General del Estado, 21 de Diciembre de 2001

Circular 3/2001, de 21 de diciembre, sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia de extranjería.

I. INTRODUCCIÓN

La preocupación de la Fiscalía General sobre la situación de los extranjeros en España se ha visto plasmada en las diversas Consultas, Circulares e Instrucciones que, desde 1985, se han dictado sobre esta materia.

Bajo la vigencia de la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, se dictaron las Consultas 5/1987, 2/1990 y 12/1997, la Instrucción 6/1991 y la Circular 1/1994.

El panorama legislativo a que se referían tales instrumentos de la Fiscalía General ha cambiado recientemente. La normativa vigente en materia de extranjería se halla representada por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre- (en adelante LE), y por su Reglamento de ejecución, aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio (en adelante RE) . Al amparo de la misma la Fiscalía General ha dictado la Consulta 1/2001 y las Instrucciones 2/2001 y 4/2001.

Ahora bien, la complejidad y magnitud que el fenómeno migratorio ha alcanzado en los últimos tiempos, la modificación legislativa que se ha operado mediante la promulgación de la Ley y del Reglamento antes citados, y las especialidades derivadas en esta materia de la existencia de una ciudadanía de la Unión Europea son factores que han aconsejado la elaboración de esta Circular. Se pretende establecer criterios interpretativos que, adaptados a la nueva normativa, guíen la actividad del Ministerio Fiscal en este ámbito y, al mismo tiempo, facilitar el conocimiento de los mismos por los Sres. Fiscales refundiendo y adaptando los contenidos en las diversas Consultas, Circulares e Instrucciones antes citadas.

La presente Circular no introduce criterios incompatibles con las dictadas hasta la fecha; al contrario, parte de las orientaciones que sentó la Circular 1/1994 y profundiza en las líneas de interpretación que se establecen en las Instrucciones y la Consulta del año 2001, que, por tanto, deben reputarse vigentes.

II. MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD: DE LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS NO SUJETOS A CAUSA PENAL

Uno de los temas de necesario tratamiento al abordar la problemática del extranjero es el de la posibilidad de adoptar, en determinados casos, medidas privativas de libertad. La LE, al igual que hacía la legislación derogada, contempla dos situaciones de privación de libertad del extranjero sometido a procedimiento administrativo de expulsión u obligado al cumplimiento de determinadas resoluciones administrativas de salida del territorio nacional: la detención y el internamiento.

II-1. La detención cautelar

La actual normativa prevé la posibilidad de acordar la detención de un extranjero sustancialmente en los mismos supuestos en los que cabe autorizar el internamiento. Este, en efecto, se configura como una prolongación, sujeta a control judicial, de esa inicial privación de libertad necesariamente limitada en el tiempo.

Esta detención cautelar del extranjero fuera del procedimiento penal, ya fue admitida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 115/1987, de 7 de julio. La novedad estriba en que la LE establece, de forma expresa, un límite máximo a su duración, coincidente, además, con el contenido en el art. 17.2 CE. En concreto, el art. 61.1. d) LE señala que durante la tramitación del expediente de expulsión se podrá acordar la detención cautelar por un período máximo de setenta y dos horas, añadiendo que, en cualquier otro supuesto de detención (aquí habría que incluir los casos de retorno, devolución o incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio español), la puesta a disposición judicial se producirá en un plazo no superior a setenta y dos horas.

Ahora bien, tal previsión legal debe de ser interpretada, dado el carácter excepcional de toda privación de libertad, en igual sentido que el citado art. 17.2 CE. Esto es, la pérdida de libertad no puede prolongarse, como regla general, hasta su plazo máximo, sino que ha de durar 'el tiempo estrictamente necesario para realizar el fin al que sirve la privación cautelar de libertad' (STC 86/1996, de 21 de mayo), por lo que, atendidas las circunstancias del caso, su límite máximo podrá ser sensiblemente inferior a las setenta y dos horas.

Como cuestión de cierta relevancia cabe mencionar la relativa a la autoridad competente para acordar la detención. La LE se limita a mencionar a 'la autoridad gubernativa o sus agentes' (art. 61). Aunque el término autoridad gubernativa no plantea problemas, no ocurre lo mismo respecto de quienes deben ser considerados sus agentes a estos efectos. Pues bien, teniendo en cuenta que las competencias, en materia de extranjería, están atribuidas al Cuerpo Nacional de Policía conforme al art. 12.1.A) de la LO 2/1986, serán en principio su...

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