SJMer nº 1, 13 de Febrero de 2009, de Málaga

PonenteENRIQUE SANJUAN MUÑOZ
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2009
Número de Recurso455/2006

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO 1 DE MÁLAGA.

SENTENCIA.

En Málaga a 13 de febrero de 2009.

Vistos por mí, Enrique Sanjuán y Muñoz, magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Málaga, los autos de LA SECCIÓN DE CALIFICACIÓN registrado con el número 455.6 del año 2006, iniciados por LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL CONCURSO DE ACREEDORES DE C.G. CONSTRUCTORA GENERAL DE OBRAS SL, en la que también han intervenido Jeronimo Y Patricio, representados por el procurador SR. López Armada y defendidos por el letrado Sr. Zurita López, vengo a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido la sección de calificación.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Mediante auto de 12 de junio de 2008 se abrió la fase de liquidación concursal y la sección de calificación.

SEGUNDO

Mediante escrito de fecha 17 de julio de 2008 se presentó informe de calificación de la administración concursal solicitando la declaración del concurso culpable y afectación de Jeronimo y Patricio .

TERCERO

Por escrito de fecha 15 de noviembre de 2008 se presentó informe de calificación del Ministerio Fiscal solicitando la calificación culpable y la misma afectación que la administración concursal respecto de los administradores solidarios.

CUARTO

Mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 2008 se presentó oposición a la calificación y afectación por la concursada y por los reseñados administradores.

QUINTO

Citados a vista se celebró conforme obra en autos quedando concluso para sentencia habiéndose admitido prueba documental.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

La administración concursal y el Ministerio Fiscal amparan su petición de culpabilidad en diferentes hechos y fundamentos: (1) Generación o agravación del estado de insolvencia, 164.1 LC. (2) Incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad o falta de rigor en los registros contables (164.LC).

(3) Inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud (164.2.2º LC). (4) Culpabilidad ex lege (165.1º LC).

Frente a ello se opone la concursada y los codemandados entendiendo que no concurren los citados supuestos.

SEGUNDO

La Ley Concursal parte (art. 164 LC) de un supuesto genérico y determinadas presunciones para la determinación del concurso culpable. Es evidente que estas presunciones ( iuris et de iure) parten de elementos fácticos que se pueden discutir. Junto a ello el artículo 165 LC recoge lo que denomina e intitula "presunciones de dolo o culpa grave", y que algunos autores y resoluciones judiciales sitúan en presunciones iuris tantum de culpabilidad pero que otras, con las que concilia este juzgador, ven en ello sólo uno de los elementos que se exigen en el artículo 164. º LC para determinar la culpabilidad.

El artículo 164.1 LC señala que "el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de liquidadores de derecho o de hecho.". Es por ello que se exigen: a. Generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de actos u omisiones. b. dolo o culpa grave del deudor o sus representantes en los términos referidos. Es por ello que las presunciones iuris tantum van referidas a este segundo elemento.

No obstante lo anterior hemos de considerar que la configuración de la culpabilidad del concurso parte de un orden preestablecido en la ley: por un lado deberá partirse de esas presunciones iuris et de iure para determinar si concurre alguna de ellas, para a continuación determinar la existencia o no de supuestos genéricos.

TERCERO

En dicho orden preestablecido se recogen, en los escritos de calificación concursal, tres supuestos diferentes: 1. Incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad. 2. Falta de rigor en los registros contables. 3. Inexactitud grave en los documentos acompañados con la solicitud.

En el análisis de la primera de las causas (incumplimiento sustancial de la llevanza de la contabilidad) el artículo 164.2.1 LC recoge: "Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación...". El deber contable de los empresarios parte de lo previsto en el Código de Comercio y en la legislación societaria. El artículo 25 Cco nos dice que "todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios". La contabilidad se ve tradicionalmente desde la obligación formal (obligación de llevanza de determinados libros) y material (de tal forma que la misma muestre debidamente la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Art. 34 Cco ).

El incumplimiento sustancial de dicha llevanza debe determinarse en función de dos elementos: por un lado en cuanto impida realizar un seguimiento de las operaciones societarias; por otro en cuanto a la imagen fiel de la sociedad como característica cualitativa de los estados financieros por cuanto debe reflejarse la situación societaria bajo los criterios técnicos y formales pero también en tanto en cuanto la información dada y que se debe dar debe toda aquella que cumpla los siguientes: a) Comprensible dentro de la complejidad del mundo económico y empresarial. b) Relevante sin llegar al exceso de información. c) Fiable en tanto no debe contener errores significativos. d) Comparable por cuanto parte de una situación uniforme en el tiempo en dicha empresa en relación a las demás. e) Oportuna en cuanto a la utilidad de la información suministrada.

La Ley Concursal, en el desarrollo de dicho precepto toma en consideración este incumplimiento sustancial y matiza uno de sus apartados al referirse a "irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera". Circunstancia esta última que se motiva bien por el incumplimiento de criterios técnicos o formales relevantes para dicha comprensión, por errores significativos o bien porque no se atienda a la realidad económica de la operación encubriéndola bajo una apariencia jurídica diferente que es la que se ha reflejado.

Pero el precepto permite distinguir diferentes posiciones en los diferentes casos. Partiendo de la obligación del empresario de llevanza de la contabilidad que recoge el artículo 25.2 Cco (La contabilidad será llevada directamente por los empresarios o por otras personas debidamente autorizadas, sin perjuicio de la responsabilidad de aquéllos. Se presumirá concedida la autorización, salvo prueba en contrario) el primer apartado (cuando el deudor incumpla sustancialmente esta obligación) conlleva un acto negligente del empresario tanto por dolo como por culpa, incluso leve, y sin existencia de dolo o culpa y cuya valoración "sustancial" no lo es en referencia o relación al grado de culpa sino al resultado de dicho incumplimiento en relación a los fines que hemos referido más arriba. Bastará por tanto culpa leve del empresario en el cumplimiento de la llevanza de su contabilidad para determinar que entramos en el supuesto sin perjuicio de que el elemento subjetivo a valorar es la afectación sustancial del incumplimiento de dicha obligación. En el mismo supuesto entraría la llevanza de doble contabilidad que se incluye en el supuesto y que no exige el elemento culpa tampoco para determinar dicha afectación. Es decir, si se incumple la obligación de llevanza de contabilidad o se lleva doble o triple contabilidad es la sustancialidad de dicho incumplimiento, en el primer supuesto, el que debe valorarse. Si es sustancial a los fines perseguidos por la contabilidad formal y material entraría en el supuesto culpable. Diferente a este es el supuesto último en tanto a que el deudor "hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". La expresión verbal utilizada parece exigir cierto grado de culpa al utilizar el verbo "cometer" en pretérito pluscuamperfecto del subjuntivo.

Deben quedar fuera de dichos supuestos los recogidos en el artículo 165.3º LC en tanto a obligaciones de formulación de cuentas, sometimiento a auditoría o depósito en el Registro por cuanto se construyen como presunción de dolo o culpa grave.

Se señala por la Administración concursal diferentes apartados que hemos de matizar:

  1. Por un lado alude a la mala gestión societaria que parte de 2003 y por el incremento de las deudas, cuestión esta que no entraría dentro del supuesto de la norma en cuanto a las obligaciones formales y materiales que hemos reseñado y sin perjuicio del análisis de la culpabilidad determinada por la obligación prevista en el artículo 5 LC .

  2. En segundo lugar alude a la falta de puesta a disposición de dicha contabilidad por desaparición de las dependencias de las oficinas de todo el material, incluido en ordenadores y programas y por la falta de un seguimiento contable y de documentación en los meses anteriores a la declaración. Frente a ello señala el concursado y los administradores que han cumplido con sus obligaciones por ante el Registro Mercantil y cuentas anuales. Cuestión esta última que no puede ser tenida en cuenta a la vista de la exclusión que hemos señalado recoge el artículo 165.3 LC que no es el supuesto alegado. Si bien, en referencia al primero, se nos señala que no existe esa posición de culpa sino que es debida a una serie de circunstancias (documento 5 de la concursada) derivadas de actuaciones presuntamente delictivas y a un contrato con otra sociedad que finalmente - dice- cambió el bombín de la cerradura...

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