SJMer nº 3 246/2013, 30 de Octubre de 2013, de Madrid

PonenteJESUS MIGUEL ALEMANY EGUIDAZU
Fecha de Resolución30 de Octubre de 2013
Número de Recurso245/2013

27 Gines y Otros vs. UFG y Otros

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MADRID

Sentencia núm.: 246/2013

Procedimiento: Juicio ordinario nº 245/2013

Objeto del juicio: Sociedades. Empresa conjunta. Deberes de los administradores. Acción declarativa de incumplimiento. Deber de revelación de conflicto de intereses. Deber de abstención. Impugnación de acuerdos sociales negativos

Demandantes: D. Gines , D. Javier , D. Marcial , D. Pelayo (en lo que sigue, los " Consejeros demandantes ")

Procurador: D. Manuel Lanchares Perlado

Letrado: D. Alejandro Fernández de Araoz y Gómez-Acebo

Demandados: D. Severino , D. Jose Miguel , D. Juan Manuel , D. Alberto , D. Belarmino (en lo sucesivo, los " Consejeros demandados ")

Procurador: D. Luis-Fernando Álvarez Wiese

Letrado: D. Ezequiel Miranda Giménez-Rico

Demandada: Unión Fenosa Gas, S.A. (en adelante, " UFG " o la " Sociedad ")

Procurador: D. Germán Marina Grimau

Letrado: D. Félix-José Montero Muriel

En nombre del Rey, el Magistrado Ilmo. Sr. D. JesúsAlemanyEguidazu

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de octubre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

ANTECEDENTES PROCESALES

  1. Demanda .- La demanda fue presentada el 19/4/2013 ante el Decanato de los Juzgados de Madrid (reparto mercantil). Funda sustancialmente la pretensión en las siguientes acciones :

    1. en las acciones declarativas de incumplimiento por los Consejeros demandados del deber de administración diligente (art. 225 LSC), deber de lealtad (art. 226 LSC), deber de comunicación de conflicto de intereses, previa declaración de su existencia (art. 229.1 I LSC) y deber de abstención por conflicto de intereses (art. 229.1 II LSC);

    2. en la acción de prohibición de intervenir en las deliberaciones y votaciones del Consejo de administración, todo ello en relación con los contratos de suministro de gas suscritos con Gas Natural Comercializadora (" GNCom "), con Nueva Generadora del Sur (" NGS "), con Gas Natural Fenosa (" GNF ") y con Unión Fenosa Gas Comercializadora (" UFGCom ") (en lo que sigue, conjuntamente, los " Contratos relevantes ") y

    3. en la acción de impugnación de acuerdos sociales .

    Lo anterior para terminar con suplico de las peticiones siguientes:

    aŽ) la declaración de incumplimiento de los anteriores deberes por los Consejeros demandados;

    bŽ) la condena «a no intervenir en un futuro en las deliberaciones y votaciones que, en su caso, se realicen en el seno del Consejo de Administración» de la Sociedad en relación con los Contratos relevantes;

    cŽ) la declaración de nulidad de los acuerdos del Consejo de 20/3/2013 de «no aprobar la declaración de fuerza mayor a UFG Comercializadora» y «no aprobar la declaración de fuerza mayor a GNF, NGS y GN Comercializadora en sus respectivos contratos» y

    dŽ) las costas.

    La demanda se turnó por reparto a este Juzgado, que la admitió a trámite, acordó sustanciarla por el cauce del juicio ordinario y emplazó a las partes demandadas.

  2. Contestación .- Los Consejeros demandados y la Sociedad presentaron contestación en tiempo y forma con las excepciones que se desglosan en la fundamentación de esta resolución; para terminar con suplico de desestimación íntegra de la demanda, con condena en costas a la parte actora.

  3. Audiencia previa .- La audiencia previa se celebró el 25/7/2013, con asistencia de todas las partes, sin llegar a conciliación y ratificándose en sus escritos rectores. Los medios de prueba admitidos fueron los que, propuestos por las partes, no se declararon impertinentes o inútiles.

  4. Acto del juicio .- El acto del juicio se celebró en las sesiones de 3/10/2013, 14/10/2013 y 17/10/2013, con asistencia de todas las partes; practicándose los siguientes medios de prueba : documentalpública y privada , más documental, el interrogatorio de los codemandados Sres. Severino , Jose Miguel y Belarmino y del codemandante Sr. Marcial ; testificales de D. Justiniano (consejero a propuesta de ENI, no demandante, director general de UFG), D. Pascual (directivo financiero de UFG, vinculado a ENI), D. Segismundo (secretario no consejero de la Sociedad), D. Carlos José (ejecutivo de ENI, responsable de finanzas del grupo ENI), D. Juan Pedro (subdirector de aprovisionamientos de UFG, vinculado a GNF, tachado por los Consejeros demandantes mediante escrito presentado el 24/9/2013) y D. Anselmo (miembro del comité financiero de UFG, empleado de GN, tachado por los Consejeros demandantes mediante escrito presentado el 24/9/2013); y periciales de AT Kearney en la persona de D. Celestino (licenciado en ciencias empresariales, consultor energético, designado por la parte demandante), de The Boston Consulting Group en la persona de D. Eugenio (licenciado en ciencias empresariales, consultor energético, designado por los Consejeros demandados) y de KPMG Asesores, S.L. en la persona de D. Gervasio y otros (licenciado en empresariales, socio de KPMG Forensic, designado por UFG); con el resultado que obra en autos y en el correspondiente soporte audiovisual. Las partes formularon sus conclusiones , quedando el pleito visto para sentencia.

  5. Siglario de esta sentencia: " CC ", Código Civil; " LSA ", Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; " LSC ", Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; " LSL ", Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; " LEC ", Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; " PCM ", Propuesta de Código Mercantil, de 2013; " RDGRN ", Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado; " SAP ", Sentencia de la Audiencia Provincial, sección; " STJUE ", Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y " STS 1ª ", sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera.

  6. En la sustanciación del procedimiento se tienen por observadas las prescripciones legales.

HECHOS

PROBADOS

Tras la apreciación de la prueba, motivada en el subsiguiente Fundamento de derecho primero, se declaran probados los siguientes hechos:

Uno .- UFG es una sociedad semiparticipada (al 50%) por dos socios: ENI S.p.A. (en adelante, " ENI ") y GAS NATURAL SDG, S.A. (" GN "; aclarándose que el grupo constituido por Gas Natural SDG y sus filiales opera bajo el nombre comercial Gas Natural Fenosa, " GNF "). UFG fue constituida el 2/2/1998 como filial gasista de la que fuera compañía eléctrica Unión Fenosa, S.A., absorbida por GN con efectos desde el 4/9/2009.

Dos.- Los Consejeros d emandantes han sido nombrados consejeros de UFG a propuesta de ENI y son altos ejecutivos de ENI. Asimismo, ENI ha nombrado a un quinto consejero, don Justiniano , quien ostenta, además, el cargo de Director General de UFG. El Sr. Justiniano respalda la demanda sin figurar como demandante.

Tres.- Los Consejeros demandados han sido nombrados consejeros de UFG a propuesta de GN y son altos ejecutivos de GN.

Cuatro.- De la actividad de UFG.

1) La compañía tiene por objeto social «la realización, directamente o a través de compañías filiales o participadas, de actividades de exploración, producción, adquisición, licuefacción, transporte marítimo o de cualquier otro tipo, intercambio, distribución, transporte y comercialización de gas natural u otro tipo de gases combustibles, así como cualesquiera otras previstas en la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, y en otras disposiciones que pudieran desarrollar o complementar dicha Ley».

2) En el aprovisionamiento "aguas arriba" ( upstream ), el gas procede de Egipto, de la Sultanía de Omán y del mercado al contado ( spot ). Los contratos de suministro con Egipto y Omán son a largo plazo y con cláusula take or pay .

3) Para la licuefacción del gas, UFG participa en las plantas de procesamiento y producción de Damietta (Egipto) y de Qalhat (Omán). Mediante los llamados contratos de procesamiento de gas ( tolling contracts ), se retribuye al titular de la planta por licuar el gas, previa reserva de una parte de la capacidad de licuefacción.

UFG es titular del 80% de Spanish Egyptian Gas Company (" EGAS "), que opera la planta de Damietta. El 20% restante pertenece a las compañías estatales egipcias Egyptian General Petroleum Company y Egyptian Natural Gas Holding.

4) La comercialización de gas "aguas abajo" ( downstream ) se desarrolla, por razones regulatorias, a través de UFGCom, filial al 99,99% de UFG, que suministra gas en España a los segmentos de generación eléctrica (fundamentalmente, centrales térmicas de ciclo combinado), al industrial y también al sector doméstico-residencial a través del suministro de gas a otras comercializadoras. Esta estructura requiere que UFG venda el gas a UFGCom, para su reventa a los clientes en España. Se vende con un precio de transferencia tal que permita un pequeño margen a la comercializadora.

5) En particular, UFG ha concluido diversos contratos de suministro de gas con empresas de generación eléctrica participadas, total o parcialmente, por su entonces socio único Unión Fenosa, S.A., hoy pertenecientes al grupo GNF. Estos contratos son de precio y cantidades prefijadas.

Cinco.- De la alianza estratégica entre GN y ENI. La relación entre GN y ENI, como accionistas de UFG, se instrumentó esencialmente mediante:

  1. El Acuerdo de Inversión de 5/12/2002 ( doc. nº 2 de la contestación de los Consejeros demandados ) por el que ENI se obligó frente a Unión Fenosa, S.A. (hoy GN) a suscribir un aumento de capital para la adquisición del 50% de UFG, un acuerdo de participación, un acuerdo de socios y a respetar los contratos preexistentes (cláusula 13ª del Acuerdo de Inversión).

  2. El Acuerdo de Participación de 14/3/2003 ( doc. nº 4 de la demanda y doc. nº 3 de la contestación de los Consejeros demandados ) entre Unión Fenosa, S.A. y ENI, que desarrolla el Acuerdo de Inversión.

  3. El Acuerdo de Socios de UFG...

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