SJMer nº 9, 25 de Septiembre de 2013, de Barcelona

PonenteALFONSO MERINO REBOLLO
Fecha de Resolución25 de Septiembre de 2013
Número de Recurso704/2012

Juzgado Mercantil Nº 9 de Barcelona.

Procedimiento : Juicio Ordinario 704/2012

SENTENCIA

En Barcelona, a 25 de septiembre de 2013

Vistos por el Iltre. DON ALFONSO MERINO REBOLLO, Juez Titular de Refuerzo de este Juzgado Mercantil Nº 9 de Barcelona, las presentes actuaciones correspondientes a Juicio Ordinario Nº 704/2012, promovido por doña Genoveva , doña Luz , doña Otilia y don Gaspar , representados por Procurador de los Tribunales y defendidos técnicamente por Letrado, en ejercicio de un derecho de separación como socios contra la entidad Laboratorios Miret, S. A. (en adelante Lamirsa), representada por Procurador de los Tribunales y defendida técnicamente por Letrado, y en base a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

S

PRIMERO

Se presentó ante el Decanato de Barcelona por la representación procesal de doña Genoveva , doña Luz , doña Otilia y don Gaspar demanda en ejercicio de un derecho de separación como socios contra la entidad Laboratorios Miret, S. A.

SEGUNDO

Por decreto, se admitió a trámite la demanda, ordenando dar traslado de la misma a la demandada para que contestaran en el plazo de 20 días.

Mediante escrito, la demandada contestó a la demanda oponiéndose a la misma.

TERCERO

Por diligencias de ordenación, se citó a las partes para la celebración de una Audiencia Previa el día 22-1-2013.

El día señalado tuvo lugar la celebración de la mencionada Audiencia, compareciendo ambas partes, no llegando a un acuerdo en la misma y procediéndose a la proposición y admisión de prueba con el resultado que consta en autos, fijándose el acto de juicio para los días 3 y 4 de septiembre de 2013, a las 10.00 horas.

El día señalado tuvo lugar la celebración del juicio practicándose las pruebas que fueron admitidas en la audiencia previa, quedando las actuaciones vistas y conclusas para sentencia.

CUARTO

En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Objeto del proceso y objeto del debate.

El objeto del proceso versa sobre una acción personal declarativa del derecho de separación de unos socios por falta de distribución como dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social.

Los actores manifiestan que son socios de la mercantil Laboratorios Miret, S. A., en concreto, doña Luz , doña Otilia y don Gaspar son nudos propietarios de 3.167 acciones, cada uno, heredadas al fallecimiento de su padre, y doña Genoveva es usufructuaria vitalicia de dichas acciones y, además, propietaria de 6 acciones adquiridas por compraventa. Sostienen que en la junta general celebrada el día 29 de mayo de 2012, los accionistas de Lamirsa decidieron por unanimidad aprobar como beneficio contable la cantidad de 840.379,27 euros y repartir en concepto de dividendos el importe de 216.000 euros, haciendo el representante legal de los actores (don Heraclio ) constar en el acta de dicha junta su petición de que se repartieran más dividendos y expresa reserva del ejercicio del art. 348 bis Ley de Sociedades de Capital . Afirman que el 13 de junio de 2012 doña Genoveva , como apoderada de su hija doña Otilia , envío un escrito a la mercantil demandada ejercitando el derecho de separación del art. 348 bis en nombre de su hija y en nombre propio como usufructuaria de dichas acciones. Asimismo, el día 18 de junio de 2012, el letrado don Heraclio , como apoderado de don Gaspar , doña Luz y de doña Genoveva (en su condición de usufructuaria) envío un escrito a la demandada ejercitando dicho derecho de separación. Deponen que el día 6 de julio de 2012, Lamirsa contestó a dichos escritos rechazando el derecho de separación ya que entendía, básicamente, que se habían repartido más de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, extrayendo de los resultados del ejercicio tres partidas y que la aplicación de dicho precepto estaba suspendida. Los actores sostienen que concurren todos los requisitos del citado precepto para ejercitar el derecho de separación y que las indicadas partidas deben ser incluidas para calcular los beneficios propios de la explotación del objeto social.

Frente a ello la demandada se opone aduciendo la falta de legitimación activa de doña Genoveva ya que comunicó a Lamirsa el no ejercicio del derecho de separación. Mantiene que está suspendida la aplicación del precepto hasta el día 31 de diciembre de 2014 y que dicha suspensión afecta tanto a las declaraciones de separación como a los procedimientos de separación en el trámite en el que se encontraran cuando se acordó la suspensión. Afirma que en la junta general ordinaria de 29 de mayo de 2012 (relativa a las cuentas anuales del ejercicio 2011) se acordaron repartir como dividendos más de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, pues a los resultados del ejercicio (840.379,27 euros) se le deben restar tres partidas, en concreto, "imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras", "otros resultados" e "ingresos financieros de valores negociables y otros instrumentos financieros de terceros". Consideran que los actores votaron en dicha junta a favor de la propuesta de reparto de dividendos realizada por el órgano de administración, sin embargo no formularon una propuesta alternativa de un reparto superior de dividendos para que fuera incluida en el orden del día.

SEGUNDO

Sobre el art. 348 bis LSC

El artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) establece:

  1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

  2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

  3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas .

A la hora de analizar el precepto transcrito, debemos examinar los siguientes puntos: introducción en el ordenamiento jurídico español y su periodo de vigencia, requisitos y ejercicio del derecho de separación.

En primer lugar, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de sociedades de capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, introdujo el art. 348 LSC, el cual regula una nueva causa para el ejercicio del derecho de separación, en concreto, el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Dicho precepto entró en vigor el día 2 de octubre de 2011.

Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, en su artículo Primero adicionó en la LSC una disposición transitoria nueva por medio de la cual decretó la suspensión, hasta el 31 de diciembre de 2014, de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis. La citada ley de simplificación fue publicada en el BOE el día 23-6-2012, entrando en vigor al día siguiente.

Por tanto, el citado art. 348 bis estuvo vigente desde el día 2 de octubre de 2011 hasta el día 23 de junio de 2012.

En segundo lugar, los requisitos exigidos por el mencionado precepto pueden ser sistematizados del siguiente modo, según recoge la doctrina científica:

  1. Que la sociedad lleve cinco años inscrita en el Registro Mercantil.

    Será necesario que hayan transcurrido cinco ejercicios a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Afectará a todas las sociedades capitalistas no cotizadas ya estuvieran constituidas a la entrada en vigor del precepto ya sean nuevas, según podemos deducir de la literalidad del precepto y de la ausencia de disposiciones transitorias. La duda de este requisito surge de la expresión "a partir del quinto ejercicio". Entiendo que la citada locución incluye el quinto ejercicio y se refiere en concreto a los resultados del quinto ejercicio (la decisión de su distribución se deberá adoptar en el sexto ejercicio), según se desprende de su interpretación gramatical.

  2. Que el socio hubiese votado a favor de la distribución de dividendos.

    Se trata de una norma especial más restrictiva que la prevista como regla general en el art. 346 LSC, por lo que únicamente estarán legitimados para ejercitar la decisión unilateral de separación por falta de distribución de dividendos los socios que hubieran votado a favor de la distribución de éstos o, en su caso, los que hubieran votado en contra de la retención, pues el sentido del voto cambiará según esté redactado el punto del orden del día. En el caso de que los administradores no incluyan en el orden del día la distribución de beneficios, sino que recojan el punto de que los beneficios repartibles sean destinados a reservas, será necesario que el socio que quiera ejercitar el art. 348 bis haya votado en contra del destino a reservas, dejando constancia en el acta de dicha voluntad disidente.

    Deberán estar también legitimados los socios que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto. Sin embargo, deberán considerarse no legitimados aquellos socios que no asistieron a la Junta General que adoptó el acuerdo en cuestión, los socios morosos en el pago de los desembolsos pendientes, los socios que se abstuvieron en la...

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