SJMer nº 3, 31 de Julio de 2012, de Vigo
| Ponente | JOSE MARIA BLANCO SARALEGUI |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2012 |
| Número de Recurso | 474/2011 |
JUZGADO MERCANTIL Nº3
PONTEVEDRA
ORDINARIO 474/11
SENTENCIA
En Vigo, a 31 de julio de 2012.
Vistos por mí, José Mª Blanco Saralegui, Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, los autos de juicio ordinario registrados con el número de 474/11 iniciados a instancias de D. Eleuterio , representado por el procurador Sr. Álvarez Pazos, y asistido por la letrada Sra. Gállego Calderón, frente a Sociedad Estatal Correos y Telégrafos SA, representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado.
Por el procurador Sr. Álvarez Pazos en la representación acreditada se interpuso demanda, con fecha 28 de octubre de 2011, en la que, tras indicar los hechos y fundamentos que estimaba de aplicación, terminaba solicitando la condena del demandado a lo que se consignaba en el suplico.
Emplazado en forma para comparecer y contestar, el Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda solicitando su desestimación.
Se convocó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar con fecha 11-4-12 y se señaló para juicio que tuvo lugar con fecha 11-7-12, habiéndose practicado la totalidad de la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos, quedaron los mismos pendientes de resolución.
En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.
Ejercita el demandante acción principal solicitando la condena del demandado al reconocimiento a su costa de la condición de autor del demandante, así como a retirar de circulación los factores postales, indemnizando al autor en la cantidad de 60.101 euros, o subsidiariamente, para el caso de considerarse una mera fotografía, en la cantidad de 21035,35 euros por los daños y perjuicios causados por la difusión de la fotografía sin su autorización. Afirma el demandante que es fotógrafo aficionado, especializado en entomología. Que el día 8 de junio de 2007 tomó una fotografía de un ejemplar de la mariposa EUPHYDRYAS AURINIA, expuesta entre otras en su web y galería de fotos el 4 de febrero de 2008, lugares ambos con una licencia creative commons que autorizaba a copiar la obra siempre que se reconociese su autoría, prohibiendo su utilización comercial salvo acuerdo y su alteración. Tras conocer a través de su blog que se había utilizado dicha fotografía en un sello de correos, y para una tarjeta enteropostal conjuntamente con el edificio de correos de Vitoria, se puso en contacto con dicha sociedad para negociar un precio, sin acuerdo. Por otra parte, y con la salvedad de que en un libro se menciona el nombre del autor junto al sello, correos no ha hecho ningún otro reconocimiento de autoría. Los criterios indemnizatorios parten de las indemnizaciones establecidas por las tablas de la VEGAP y la tirada ilimitada del sello
Contesta a la demanda el Sr. Abogado del Estado en nombre de Sociedad Estatal Correso y Telégrafos SA- en adelante, CORREOS- reconociendo la autoría del demandante respecto a la fotografía controvertida, precisando que la utilización para el sello de la serie fue un error siempre reconocido ante D. Eleuterio , explicado de forma extensa, y que resumidamente pasó por creerse que la imagen pertenecía al Museo de Ciencias Naturales, organismo que en verdad se limitó a sugerir cuatro de las posibles imágenes a la Unidad de Diseño de Filatelia. Se añade, igualmente, que la tirada no fue ilimitada, siendo de 15.360.000 unidades y la tarjeta postal de 22.000. Es cierto que existieron comunicaciones con el Sr. Eleuterio , a quien como primera medida se ofreció la cantidad de 1000 euros, similar otras facturas abonadas en el año 2011 por fotografías utilizadas en sellos. Correos ha reconocido la autoría al propio autor, en internet en el blog e El Druida- seudónimo utilizado por el autor en su blog- y en el libro de sellos del año 2010. Considera, además, que se trata de una fotografía, y no de una obra fotográfica, con la protección exclusiva del artículo 128 TRLPI , pues el Sr. Eleuterio es fotógrafo aficionado, no profesional, y para la foto no se exige un alto grado de originalidad o creatividad. Que no se ha utilizado con fines comerciales, pues el sello se corresponde con la tasa que se abona por utilizar el servicio público postal, sin que las emisiones de sellos respondan a carácter lucrativo alguno. No se ha producido daño moral indemnizable toda vez que su autor ha adquirido notoriedad con la infracción, y que en todo caso precisaría prueba de la concurrencia de los supuestos del artículo 140 LPI . Las tarifas de la VEGAP, por último, sólo podrían aplicarse de forma orientativ
De las acciones de protección contempladas por el TRLPI, el demandante solicita:
1- Acción de publicación de la condición de autor de la fotografía- artículo 138 LPI - a costa del infractor.
2- Acción de cese de la actividad ilícita, en su modalidad de retirada de la circulación de los factores postales de la fotografía de la EUPHYDRYAS AURINIA-artículo 138, y 139 1 c) o d)- se desconoce exactamente a qué se refiere el actor con el término "factor postal", y dado que no ha sido aclarado si se refiere a los ejemplares puramente, o también a las planchas o moldes de fabricación, habrá de entenderse referido a los ejemplares, toda vez que no se solicita ni la inutilización ni la destrucción de estos de forma expresa.
3- Acción indemnizatoria, exclusivamente limitada al daño moral-artículo 140.2.a)-.
El demandado no sólo reconoce la autoría del actor, y por lo tanto la infracción, sino que además hizo expreso reconocimiento al mismo y mantuvo conversaciones acerca de la posibilidad de indemnizar. Por otra parte, se presenta como suficientemente probado en los términos de la contestación que no existió voluntad de usurpar la autoría sino un error en la interpretación de quién era realmente el autor de la obra y de dónde procedían los fondos.
Esa tesis, por lo demás, es concorde con la naturaleza de la actividad que presta Correos, que no es estrictamente comercial o lucrativa sino que, de conformidad con la DA 1ª de la ley 43/10 , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal tiene la condición de operador designado por el Estado para prestar el servicio postal universal por un período de 15 años a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, y en su virtud queda sujeto a las obligaciones de servicio público consistentes en la prestación de los servicios que se recogen en el título III, que deberá cumplir conforme a los principios, requisitos y condiciones que se establecen en esta Ley y en el plan a que se refiere el artículo 22. Es cierto que dicha norma se dicta con posterioridad a la infracción de derechos, pero la naturaleza del prestador de servicios era idéntica en la legislación que se deroga.
Dicho reconocimiento de que el Sr. Eleuterio es autor de la fotografía no supone, de forma automática, el reconocimiento del derecho de autor, que es expresamente controvertido en la contestación a la demanda, sino el derecho análogo al de autor que corresponde al autor de una mera fotografía. Se habrá de examinar si la reproducción fotográfica de la mariposa de autos ha de ser considerada una obra fotográfica-artículo 10.1.h) - o una mera fotografía-artículo 128-, que se define en sentido negativo- aquella que carezca de la condición de obra fotografía-; distinción que, por lo demás, resulta de cierta complejidad y que habrá de valorarse en cada caso.
Como dice la SAP Barcelona, sección 15ª, de 5-5-11 , ponente Sr. Garrido Espa, con cita de la de la misma sala de 24-1-08: "El TRLPI establece un sistema de doble protección para las fotografías, según puedan ser calificadas de obras fotográficas o de meras fotografías. Los derechos de propiedad intelectual que confiere la obra fotográfica son los propios del derecho de autor, al ser mencionada en el catálogo de creaciones originales literarias, artísticas y científicas del art. 10.1 TRLPI , en concreto en la letra h). Lo que la Ley denomina mera fotografía se define de forma negativa en contraposición a la obra fotográfica, y se configura como un derecho afín, que confiere a su titular los derechos de explotación previstos en los arts. 17 y ss. TRLPI (una exclusiva limitada a autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública), pero con una limitación temporal de 25 años ( ...
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...ni que lo haya sido por encargo, ni el destino que deba dársele a la misma, SJM, Mercantil sección 3 del 31 de julio de 2012 ( ROJ: SJM PO 825/2012 - ECLI:ES:JMPO:2012:825 ). Asimismo es menester que la originalidad tenga una relevancia mínima, o como dice la jurisprudencia, que tenga una a......