SJMer nº 2 132/2013, 9 de Abril de 2013, de Málaga
| Ponente | SILVIA COLL CARREÑO |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2013 |
| Número de Recurso | 515/2012 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL N°2 MALAGA
JUICIO ORDINARIO 515/12
SENTENCIA N° 132
En Málaga, a nueve de abril de dos mil trece.
Vistos por Doña SILVIA COLL CARREÑO, MAGISTRADO-JUEZ SUSTITUTA del JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO DOS DE MÁLAGA y su partido los presentes autos n° 515/2012 de Juicio Ordinario seguido entre partes, como demandante D. Ernesto , representada por el Procurador, Sr. Carrión Marcos, y asistida de la Letrada, Sra. Castro Vergara, y como demandada la mercantil MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), representada por el Procurador, Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, y asistida del Letrado, Sr. Almoguera Valencia; y
PRIMERO.- Por el Procurador, Sr. Camón Marcos, en nombre y representación de D. Ernesto , se presentó demanda de juicio ordinario contra la mercantil MONTES DE PIEDAD Y CAJAS DE AHORRO DE RONDA, CÁDIZ, ALMERÍA, MÁLAGA Y ANTEQUERA (UNICAJA), alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, para terminar pidiendo al Juzgado se dictara sentencia en los términos previstos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Con fecha 17 de julio de 2012, se dictó decreto por el que se admitía a trámite la demanda, y se emplazaba a la demandada para que en el término de veinte días compareciera en los autos en legal forma personándose y contestando a la misma lo que aconteció por escrito de fecha 1 de octubre de 2012, presentado por el Procurador, Sr. Martín de la Hinojosa Blázquez, en nombre y representación de Montes De Piedad y Cajas De Ahorro De Ronda, Cádiz, Almería, Málaga y Antequera (Hoy UNICAJA BANCO, SA), por el que oponiéndose a la demanda interesaba el dictado de una sentencia desestimatoria de la misma. Por resolución de fecha 9 de octubre de 2012, se tuvo por contestada la demanda y se convocó a las partes para el acto de la Audiencia Previa al juicio.
TERCERO.- La Audiencia Previa se celebró el día y hora señalados con la comparecencia de las partes, que no llegaron a un acuerdo respecto de las cuestiones controvertidas. Fijados los hechos controvertidos, propuesta y admitida la prueba, se las citó para la celebración del acto del Juicio, que tuvo lugar el 21 de marzo de 2013, con el resultado obrante en soporte videográfico, quedando los autos conclusos y vistos para sentencia.
CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado todos los trámites legales.
PRIMERO.- En el presente procedimiento se ejercita por la parte actora, don Ernesto , una acción de carácter personal, dirigida contra la mercantil demandada Unicaja Banco, SA, con la pretensión principal de obtener la nulidad de la cláusula tercera bis, donde se establece que: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual" párrafo, puesta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la demandada, Unicaja Banco, SA, con fecha 3 de agosto de 2006, con fundamento en su condición de condición general de la contratación y su carácter abusivo, ejercitando al tiempo, la acción de reclamación de cantidad en devolución de las cantidades cobradas en exceso por la demandada con los intereses legales desde la fecha de cada uno de los cobros hasta la resolución del pleito, como consecuencia de la aplicación de la cláusula litigiosa y apoyo legal en el artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre , por el que se aprueba el testo refundido de la Ley General para la Defensa de consumidores y usuarios (en adelante TRLDCU) en relación con el artículo 8 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación (LCGC).
El demandado, Unicaja Banco, SA, se opone a la demanda alegando, resumidamente, que la cláusula cuya nulidad se pretende no constituye una condición general de la contratación que pueda ser considerada abusiva afirmando que fue individualmente negociada con el actor prestatario y que la misma afecta a la determinación de un elemento esencial del contrato de préstamo, el precio.
SEGUNDO.- La pretensión de la parte actora se basa en las siguientes consideraciones: 1ª.- La calificación de condición general de la contratación de la cláusula litigiosa; 2ª.- La calificación de abusiva de la cláusula contractual pretendidamente nula. Pretensiones a las que se opone frontalmente la demandada.
Centrados los términos de la presente litis, para entrar a resolver la misma se ha de partir de las siguientes premisas:
Primera.- La cláusula que analizamos está inserta en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable otorgado por las partes en escritura pública de fecha 3 de agosto de 2006 (documento número dos de la demanda). Por tanto nos encontramos ante un contrato de préstamo bancario con garantía hipotecaria, que ha de calificarse como préstamo mercantil por intervenir en él una entidad bancaria y reconocerse generalmente como acto de comercio sujeto al Código de Comercio, conforme a los artículos 311 al 319, y a la normativa sectorial bancaria, acto de comercio, como tal, naturalmente retribuido (a diferencia del civil esencialmente gratuito conforme al artículo 1740 del Código Civil ), oneroso y conmutativo. Como acto de comercio cabe entender que el préstamo mercantil no es gratis sino, retribuido a favor del Banco y parece lógico, asimismo, que sea el Banco el que fije su retribución.
La cláusula litigiosa es la cláusula financiera tercera bis, que contiene un párrafo con el siguiente tenor literal: "En ningún caso, el tipo de interés aplicable, al prestatario será inferior al 3,50 por ciento nominal anual".
Segunda.- Con relación a la cláusula litigiosa, lo primero que procede analizar es si no encontramos o no ante una condición general de la contratación, cuestión controvertida por las partes, para cuya solución debemos partir del concepto legal de condición general de la contratación y del ámbito de aplicación de la LCGC. Así, el Preámbulo de la referida Ley, nos dice que estamos ante una condición general cuando la cláusula en cuestión está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Diferenciándose así entre condición general de la contratación y cláusula abusiva, que se define en la citada norma como aquella establecida en contra de las exigencias de la buena fe, causando un detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares.
El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Conforme al artículo 1 de la LCGC: "1. Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
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El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.
Por tanto una condición es general porque se impone, generalmente por una de las partes, concretamente por la que asume el preponderante o posición de dominio en la contratación, con independencia que para tales casos existan supuesto concretos en los que un condición determinada pueda ser objeto de negociación individualizada (St de la Sec. 11 de la AP de Madrid de 21 de febrero de 2006).
Tercera.- Pues bien la parte actora sostiene que la cláusula litigiosa, tiene carácter de condición general de la contratación, carácter que niega la demandada. Haciendo aplicación de lo anterior procede concluir, en primer lugar que, contra lo sostenido por la demandada, el hecho de que una cláusula afecte o no a un elemento esencial del contrato no resulta óbice para que la misma pueda tildarse de condición general de la contratación. Así, el artículo 1 de la LCGC no tiene en consideración la circunstancia de que una cláusula sea o no esencial, la ley no excluye de su ámbito de aplicación las condiciones esenciales, en el sentido de elementos esenciales del contrato, como interesa la demandada. Por lo que, no distinguiendo donde la ley no lo hace, no hay dificultad alguna en entender, como condición general de la contratación, cualquier elemento del contrato ya sea esencial o accesorio, pues el mismo puede ser predispuesto, impuesto, generalizado o generalizable a una pluralidad de contratos, y prerredactado por quien tiene un superior poder de negociación.
Pero es que, a mayor abundamiento, la cláusula litigiosa, que no es sino la popularmente denominada cláusula suelo, no puede entenderse como elemento esencial del contrato, y ello porque no es una mera cláusula de intereses, como retribución del préstamo por parte de la entidad bancada, sino que se trata de un pacto añadido, y de carácter accesorio para limitar aquellos, estamos ante una limitación a la variabilidad de los intereses pactados y en tal medida, es claro que también coadyuvan a definir la remuneración del...
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