SJMer nº 1 224/2016, 26 de Julio de 2016, de Girona
| Ponente | VICTOR HEREDIA DEL REAL |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2016 |
| ECLI | ES:JMGI:2016:2871 |
| Número de Recurso | 828/2015 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL
NÚMERO 1 DE GIRONA
Avda. Ramón Folch, nº 4-6
JUICIO ORDINARIO núm. 828/15
SENTENCIA Nº 224/2016
En GIRONA, a veintiséis de julio de dos mil dieciséis.
Vistos por mí, Víctor Heredia del Real, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona y su partido, en comisión de servicio en funciones de refuerzo, los presentes autos de juicio ORDINARIO Nº 828/2015 , en solicitud de DECLARACIÓN DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguida a instancia de don Landelino y doña Jacinta , representados por el procurador de los tribunales don Esther Sirvent Carbonell y asistida por el letrado doña Assumpta Pujolàs Torras, contra la entidad de crédito CAIXABANK, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Pere Ferrer Ferrer y asistida por el Letrado don Raimon Tagliavini Sansa, procede dictar la siguiente resolución:
Por la indicada representación procesal de la actora se interpuso demanda de Juicio Ordinario rectora de este procedimiento con base en los hechos y fundamentos de Derecho que constan en el escrito unido a autos, terminando por suplicar del Juzgado que, previos los trámites legales pertinentes, se dicte sentencia de conformidad con sus pedimentos.
Por admitida a trámite la anterior demanda, en virtud de decreto se emplazó a la parte demandada para su contestación, y una vez cumplido el trámite se citó a las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio.
Alegada por el demandado como excepción procesal que invalidaría la correcta prosecución del proceso la indebida acumulación subjetiva de acciones, se estimó en el acto de la audiencia previa en tanto en cuanto al rogarse un control de transparencia cuyo fundamento es el déficit de conocimiento y libertad en el acto de adhesión a una condición general de la contratación previamente redactada por una entidad de crédito, al deber de analizarse la corrección de información suministrada en momentos completamente distintos, se consideró que no existía identidad en los hechos que conformaban la causa de pedir.
Manteniéndose en el proceso tan sólo las pretensiones ejercitadas por don Landelino y doña Jacinta , una vez fijada la controversia y admitida la prueba propuesta que se reputó pertinente y útil para esclarecer los hechos controvertidos, se citó a las partes a juicio. Juicio que se celebró con la asistencia de todas las partes representadas por sus Procuradores y asistidos por sus respectivos Letrados, practicándose toda la prueba admitida por su pertinencia y utilidad, con el resultado que consta en acta.
En la tramitación de este procedimiento se han seguido los preceptos y prescripciones legales por los que se rige.
El objeto del proceso se conforma por la acumulación objetiva de varias pretensiones mero- declarativas de nulidad de condiciones generales de la contratación, así como respecto de algunas de ellas la condena a restituir las prestaciones realizadas por el consumidor demandante en atención a su aplicación.
En concreto, respecto de las escrituras "de compra venda amb subrogació d'hipoteca" de fecha 29 de octubre de 2004, por el cual Don. Landelino y Jacinta se subrogaron en el préstamo promotor contemplado en la escritura de 26 de junio de 2003, se solicita: la declaración judicial de nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora aplicables constante el contrato como en los supuestos de vencimiento anticipado inserta en la cláusula sexta de la escritura pública; la nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés pactado contemplada en la estipulación tercera bis; y la nulidad del índice de referencia IRPH para el cálculo de intereses con la solicitud de la fijación como interés de referencia para toda la vigencia del contrato el índice EURIBOR con el diferencial añadido de + 0,95 puntos. Así, como de forma accesoria se solicita la condena a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario en atención a tales declaraciones de nulidad con la restitución de las prestaciones que se consideren indebidas por la aplicación del índice de referencia IRPH y la activación de la limitación al interés variable, todo ello desde la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
Condiciones generales de la contratación .
Con arreglo al artículo 1 de la Ley de condiciones generales de la contratación, éstas son " las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos ". Como sintetiza la STS de 9 de mayo de 2013 , sus requisitos son la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, y aclara, -argumentando para ello la evolución experimentada en la contratación en masa, en el que del dialogo individualizado se ha derivado al " monologo de predisposición "-, que las condiciones generales de la contratación pueden referirse al objeto principal del contrato. Siendo en la actualidad para el empresario, la mayor utilidad de las condiciones generales, la definición del objeto principal del contrato o sus elementos esenciales, entendido en un sentido material o económico, y no formal en términos de objeto, causa, consentimiento y forma.
Esta sentencia, no obstante, da un paso más. De forma valiente y decidida deja constancia de una realidad sabida por todos y que aun así solía ser abordada por Jueces y Tribunales con grandes dosis de argumentación: la notoriedad de que en los servicios bancarios y financieros, " en determinados productos y servicios, tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos, están absolutamente predeterminados ". Y aún reconociendo que a diferencia del régimen previsto para las condiciones particulares impuestas en el artículo 82.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tras suprimirse en la tramitación parlamentaria de la Ley 7/1998, de 13 de abril, en el campo de las condiciones generales de la contratación, no contamos con una norma específica que imponga que el empresario que afirme que una cláusula no ha sido impuesta sino negociada individualmente, le corresponde la prueba. A fin de cuentas, " otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la STS 44/12, de 15 de febrero de 2012, RC 93/2009 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el d erecho a la tutela judicial efectiva ".
La entidad bancaria ha negado la imposición de la cláusula, sosteniendo que hubo una negociación individualizada, si bien no se ha practicado prueba alguna a su instancia. No obstante, en realidad, aunque se hable de negociación, la parte demandada pretende equiparar adhesión con negociación y, desde luego, son términos que si no antagónicos, se diferencian de forma tajante por la concurrencia en la adhesión de predeterminación del clausulado por el predisponente y ausencia de influencia en el contenido por el adherente. En los contratos de adhesión, contemplen o no condiciones generales de la contratación por la existencia de predisposición ordenada para una pluralidad de contratos, el contrato no se perfecciona por el consentimiento, es decir, por la convergencia de la voluntad libre y formada de los contratantes sobre el objeto y la causa del contrato, sino por la predisposición y adhesión del adherente. Negociar no es equivalente a adherirse, que como ha quedado meridiano con la prueba practicada es lo que realizaron los demandantes en relación a la oferta de la entidad de crédito en la que se le imponía un contrato con cláusulas no negociadas para que las aceptase o no. Siendo irrelevante que hubiera otras ofertas en el mercado, en tanto lo determinante para calificar el acto de adhesión y no negociación, es la imposibilidad del adherente para influir en el contenido del clausulado. En definitiva, se tuvo libertad para contratar, pero no libertad contractual.
De la declaración de don Teofilo (empleado de la entidad CAIXA DE GIRONA) que internvino en las negociaciones previas a la subrogación en el préstamo promotor, llegando incluso a "tutelar" la operación al reconocer que estuvo presente en la notaria y con posterioridad participó en la novación en documento privado, se puso de manifiesto la total falta de negociación de las condiciones generales e, incluso, una práctica bancaria completamente carente de lealtad para con los clientes. Es comprensible por el abaratamiento de costes que comporta la subrogación en el préstamo promotor frente a la concesión de un nuevo préstamo al cliente, que por una entidad de crédito se proceda de esta forma. Pero no tiene la más mínima justificación que se esconda al cliente el contenido de las cláusulas financieras del préstamo promotor en que se subroga.
El propio Sr. Teofilo reconoció sin tapujos que no se suministraba ni aportaba copia del préstamo promotor. En este sentido, no acreditado en forma alguna que los Sres. Landelino y Jacinta conocían siquiera el contenido total del clausulado del préstamo en el que se subrogaban, resulta sorprendente que por parte de la entidad CAIXABANK pueda sostenerse que hubo una negociación individualizada, por mucho que con posterioridad, al salir de la notar y por tanto pudieron influir de igual a igual en el contenido de las cláusulas,...
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