AJMer nº 2, 11 de Enero de 2018, de Pontevedra
| Ponente | NURIA FACHAL NOGUER |
| Fecha de Resolución | 11 de Enero de 2018 |
| ECLI | ES:JMPO:2018:4A |
| Número de Recurso | 5/2017 |
XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA
C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3
Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270
Equipo/usuario: RS Modelo: S40010
N.I.G. : 36038 47 1 2016 0000330
S2A SECCION II ADMINISTRACION CONCURSAL 0000005 /2017 - R
Procedimiento origen: CONCURSO ABREVIADO 0000005 /2017
Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS
DEMANDANTE: EXPLOTACION MINERA DE CAMPOMARZO SA;
Procurador: PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ
Abogado Sr. JESUS MARIA GRAIÑO ORDOÑEZ
ABANCA Y BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.;
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA;
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS CAIXABANK S.A.;
Procurador: FRANCISCO J. TOUCEDO REY NOVO
BANCO S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA;
Procurador Sr. JAVIER SEGURA ZARIGUIEY
BBVA;
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
BANCO SABADELL S.A.;
Procurador: JOSE PORTELA LEIROS
Luis Pedro Y OTROS;
Graduada Social: PILAR CONCHEIRO FILGUEIRA
AEAT:
ABOGADO DEL ESTADO
FOGASA ORAL TGSS
ADMINISTRADOR CONCURSAL: Ángel
A U T O
Magistrado-Juez
Sra: NURIA FACHAL NOGUER .
En PONTEVEDRA, a once de enero de dos mil dieciocho.
ÚNICO . - La administración concursal de EXPLOTACIÓN MINERA CAMPOMARZO S.A. ha presentado escrito, registrado en este Juzgado en fecha 12 de diciembre de 2017, en el que solicita que se proceda a la reducción de los honorarios correspondientes a la fase común del concurso por la concurrencia de justa causa, pues se ha procedido a una nueva valoración de la concesión minera, que para su enajenación en fase de liquidación fija su valor en la suma de once millones de euros.
EL REAL DECRETO 1860/2004, DE 6 DE SEPTIEMBRE, Y LAS BASES OBJETIVAS DE CÁLCULO DE LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL
De conformidad con el artículo 4 del arancel, el cálculo de la retribución de la administración concursal referente a la fase común del concurso será la resultante de aplicar al valor de la masa activa y pasiva los porcentajes correspondientes establecidos en el anexo del Real Decreto, que el juez del concurso podrá incrementar hasta un porcentaje máximo del cincuenta por ciento, a su prudente arbitrio, si se hubiese acordado la suspensión de facultades patrimoniales del concursado. Según el apartado 4 de este artículo " el valor de la masa activa será el que resulte del inventario definitivo, y el valor de la masa pasiva, el que resulte de la lista de acreedores definitiva".
El apartado 4 del precepto dispone a continuación "Hasta que el inventario y la lista tengan carácter definitivo, el juez aplicará el arancel considerando como valor de la masa activa el de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor, y como valor de la masa pasiva, el que resulte de la relación de acreedores presentado por el deudor.
Una vez establecido el importe definitivo de la masa activa y de la masa pasiva, el juez, en la misma resolución por la que ponga fin a la fase común o en otra de la misma fecha, determinará si, por aplicación del arancel, los administradores concursales deben percibir una cantidad superior a la inicialmente aprobada para la fase común o si deben reintegrar o compensar el exceso de lo percibido".
El AAP de Madrid de 16 de diciembre de 2016 [Roj: AAP M 1985/2016 ], se refiere al cálculo de la retribución de la administración concursal como una simple operación aritmética que el juez del concurso ha de realizar sin otras consideraciones que la estricta aplicación del arancel. El juez del concurso debe limitarse a realizar cálculos que resultan de la aplicación de fórmulas legales fijas, que no permiten margen para justificar el empleo de facultades moderadoras, a salvo las propias previsiones en las que el arancel admite la aplicación de un porcentaje variable, enmarcado entre unos márgenes máximo y mínimo (artículos 4.2, 4.5, 5.2 y 7):
"La retribución a la que se refiere el artículo 34 de la Ley Concursal (22/2003, de 9 de julio) y que ha sido regulada por Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, que establece el arancel de derechos de los administradores concursales, tiene un componente básico, que se calcula atendiendo a los valores de la masa activa (que resultará del inventario) y de la masa pasiva (que se desprenderá de la lista de acreedores), a los que han de aplicarse las escalas progresivas y porcentajes sobre el resto adicional tabulados en el arancel, para obtener dos importes que se suman. Se trata de realizar una operación aritmética que no permite ninguna consideración adicional ( artículo 4.1 del Decreto 1860/2004 ), de manera que el Juez debe limitarse a efectuar el cálculo que resulta de la regla establecida en la norma".
El momento temporal al que la LC se remite para la fijación de la retribución definitiva coincide con la presentación de los textos definitivos, en los que quedan fijados los valores definitivos de la masa activa -que resultará del inventario- y de la masa pasiva -que resultará de la lista de acreedores-. En algunas ocasiones se suscita la posibilidad de modular la retribución definitiva de la administración concursal mediante la introducción de factores que no se reflejan en el arancel, entre los que se suelen incluir las bajas de algunos activos de valor cuantioso que han servido para arrojar una cifra determinada en concepto de retribución de la administración concursal. Sin embargo, como señala el AAP de Zaragoza de 5 de febrero de 2015, lo que " suceda después carece de relevancia ", con la única salvedad que deriva de la modificación permitida por el
artículo 34.4 LC ; para la SJM nº 1 de Oviedo de 16 de mayo de 2011 " el inventario debe permanecer incólume en aquello que no haya sido objeto de impugnación en el trámite del art. 96 ".
Fijada la retribución de la fase común, la que podrán percibir los administradores concursales por su intervención en las restantes fases del concurso -fase de convenio o de liquidación-, se calculará aplicando un porcentaje sobre la retribución de la fase común y consistirá en la cantidad resultante que corresponderá al administrador concursal por cada uno de los meses de duración de estas fases.
MODIFICACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL ANTE LA CONCURRENCIA DE JUSTA CAUSA
El artículo 34.4 LC contempla la posibilidad de modificar la retribución de la administración concursal, en cualquier estado del procedimiento, " si concurriera justa causa y aplicando el arancel a que se refiere el apartado 2 de este artículo ". Por tanto, se prevé que esta modificación pueda consistir bien en un incremento, bien en una reducción de la retribución del administrador concursal y, aunque se faculta al juez del concurso para acordar de oficio esta modificación, en la práctica la resolución en la que así se acuerda suele ir precedida de una petición formulada por alguno de los acreedores personados en el concurso.
Por su parte, el artículo 12.1 del Real Decreto 1860/2004 dispone que " en cualquier estado del concurso, la retribución de los administradores concursales podrá ser modificada por el juez, de oficio o a solicitud de persona legitimada, cuando concurra justa causa, con aplicación del arancel".
Últimamente se han dictado diversas resoluciones judiciales en las que se examina la corrección de la resolución dictada por el juez del concurso que acuerda la reducción de la retribución de la administración concursal o en la que se decide sobre la procedencia de la reducción que le fue solicitada por alguno de los acreedores. Lo que subyace a todas ellas es la creciente preocupación por las elevadas retribuciones percibidas por la administración concursal en algunos de los grandes concursos tramitados en nuestro país y a estas tribulaciones responden las recientes reformas acometidas por el legislador en esta materia. A esta inquietud se refiere la STS nº 459/2016, de 5 de julio, cuando alude a los costes que para el concurso conllevan los honorarios de la administración concursal y se refiere a las medidas adoptadas en el ámbito legislativo, tendentes a esta reducción de costes:
" En lo que respecta a los honorarios de los profesionales integrantes de la administración concursal, el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica, reformó el régimen de la retribución de laadministración concursal, aunque parcialmente quedara pendiente de una norma reglamentaria. Para ello, fijó las reglas a las que debía ajustarse el arancel de derechos de los administradores concursales, imputó los honorarios de los expertos independientes a la retribución de la administración concursal y, respecto a la determinación de las actuaciones del letrado administrador concursal que deben entenderse incluidas en esa condición, estableció que la dirección técnica de los recursos e incidentes se entenderá incluida en sus funciones".
Lo certero de estas reflexiones no debe provocar que se pierda de vista el peligro inherente a la introducción de elementos de moderación que no se encuentren previa y suficientemente delimitados por la norma, ya que su utilización precipitada puede abrir la vía a una notable inseguridad jurídica.
Es razonable pensar que la " justa causa " exigida por el artículo 34.4 LC no equivale a la equidad, pues si la concreción de la retribución de la administración concursal ha de ser fruto de un cálculo realizado según las bases establecidas en el Real Decreto 1860/2004, ni el eventual incremento ni la reducción de la retribución ya fijada, puede reconducirse a criterios subjetivos.
El AAP de Madrid de 16 de diciembre de 2016, [Roj: AAP M 1985/2016 ], analiza esta cuestión y rechaza la pretensión de reducción de la retribución de la administración concursal, que la solicitante basaba en la escasa complejidad del concurso y en razones de equidad, a fin de que se...
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AJMer nº 1, 2 de Noviembre de 2022, de A Coruña
...por aplicación del arancel -cfr. AJM nº 2 de Valencia de 14 de abril de 2014 y AJM nº 2 de Pontevedra de 11 de enero de 2018, [Roj: AJM PO 4/2018]-. Por el contrario, el juez del concurso puede acudir a la facultad moderadora por justa causa en aquellos casos en que concurran motivos para a......